L’idée que le Canada soit gouverné par des juges et que l’équilibre des pouvoirs entre le judicaire et l’exécutif ait été rompu est vue comme une vérité évidente dans certains milieux intellectuels et politiques québécois. La Cour suprême du Canada aurait, depuis 1982, usurpé le pouvoir de nos représentants dûment élus. Le blogueur de L‘Actualité Frédéric Bastien répète cette idée comme un mantra. Dans son dernier billet, il implore le Parti conservateur d’utiliser le pouvoir de dérogation pour ignorer les jugements, dont ceux sur les centres d’injection supervisée et sur les maisons closes, qui lui déplaisent.

Comme je l’ai déjà avancé, les critiques de l’ « activisme judicaire » doivent nous expliquer comment ils conçoivent le rapport entre le droit et la démocratie ou entre, d’un côté, l’État de droit et les droits fondamentaux de la personne et, de l’autre, la souveraineté populaire et le pouvoir du parlement. En d’autres termes, ils doivent, pour que l’on prenne leur critique au sérieux, s’engager sur le terrain de la philosophie politique et de la philosophie du droit, et expliquer comment ils voient le rapport entre les différentes branches du pouvoir. Cela nous permettrait de savoir si c’est l’idée même que des juges évaluent la constitutionnalité des décisions politiques qui est illégitime, ou s’ils considèrent plutôt que le rapport entre les pouvoirs judiciaire et exécutif est présentement déséquilibré au Canada. Il s’agit de deux positions (légitimes) différentes qui exigent des démonstrations différentes. La première position remet en question la légitimité même du contrôle de la constitutionnalité des lois, la deuxième l’accepte mais affirme que les lois sont présentement trop souvent invalidées par les tribunaux canadiens.

Je fais partie de ceux qui pensent que la légitimité des régimes politiques modernes repose sur deux principes distincts mais également fondamentaux, à savoir la souveraineté populaire d’un côté et l’État de droit et le respect des droits de la personne de l’autre. Il s’agit d’une théorie « dualiste » de la légitimité politique. Le philosophe allemand Jürgen Habermas défend une version de cette idée dans son livre Droit et démocratie. Entre faits et normes (Gallimard, 1997).

Sans faire dans la nuance, le constitutionnalisme et la règle de droit peuvent être compris comme l’ensemble de principes, de règles, de conventions et de procédures constitutifs d’un ordre juridique et qui gouvernent les actions des citoyens et de l’État. Pris comme un tout, ces principes stipulent que l’exercice du pouvoir politique doit se conformer à un système de normes préétabli et relativement indépendant du pouvoir du gouvernement. En d’autres termes, l’exercice du pouvoir est constitutionnellement légitime s’il respecte la structure de règles et de procédures communes que s’est donnée un demos pour assurer la justice et la stabilité d’une communauté politique. Le principe de l’ “indépendance judiciaire” en découle. Comme la souveraineté populaire s’incarne dans les faits le plus souvent dans le principe de la majorité, certains principes et certaines règles—les droits fondamentaux, les articles de la constitution, la formule d’amendement qui permet de changer les règles du jeu—doivent bénéficier d’une protection constitutionnelle robuste pour qu’ils ne puissent être restreints ou modifiés aisément par le gouvernement élu par la majorité.

Le constitutionnalisme est toutefois source de légitimité uniquement s’il est fondé sur le principe démocratique de la souveraineté populaire. Ce principe stipule que les normes constitutionnelles sont légitimes seulement s’ils ont été auto-imposés, c’est-à-dire si les citoyens, via les représentants élus, sont les auteurs des lois et des normes auxquelles ils sont par ailleurs assujettis. Pour qu’une association politique soit démocratiquement légitime, les citoyens doivent générer les règles qui contraignent ensuite leurs actions.

C’est ce qui explique pourquoi on qualifie généralement les régimes démocratiques de démocraties « libérales » ou « constitutionnelles ».

Selon ce point de vue dualiste, la légitimité d’un régime politique dépend de l’existence d’une tension permanente et toujours relativement instable entre ces deux principes, ce qui implique que le triomphe de l’un aux dépens de l’autre affaiblit la légitimité d’une association politique. Aucun régime concret n’est susceptible d’harmoniser parfaitement les deux principes, l’objectif étant de s’approcher de l’équilibre optimal. Je ne peux développer cette théorie ici, mais je l’ai fait dans mon rapport de recherche pour la Commission Bastarache sur le processus de nomination et de sélection des juges.

D’autres positions sont bien sûr possibles, dont des théories libérales ou républicaines monistes arguant par exemple que les droits fondamentaux ont toujours priorité sur les décisions des élus ou que la souveraineté parlementaire est absolue.

Qu’en est-il du Canada ? Dans la deuxième partie de ce billet, je suggérerai que le Canada dispose des mécanismes institutionnels permettant en principe de garder bien vivante la nécessaire tension entre la souveraineté populaire et la règle de droit. J’examinerai aussi la critique, plus modeste, voulant que la position dualiste soit juste, mais mal réalisée présentement au Canada.

Lectures complémentaires:

Frédéric Bérard, La fin de l’État de droit, Les Éditions XYZ, 2014.

James Tully, « The Unfreedom of the Moderns in Comparison to their Ideals of Constitutional Democracy », Modern Law Review, 65, 2, 2002.